跨境及网络赌博犯罪研究（四十四）：信息网络犯罪新规对网赌案件的影响

黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，承办过多起涉及金融衍生品（期权期货等）投资、保健品销售、金融借贷、虚拟币交易、新零售经济、侵犯公民个人信息、危害计算机信息系统安全等相关方面的案件，联系微信18819481702。

2022年8月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（法发〔2022〕23号）（以下简称《2022年意见》）。对比2014年5月4日发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（公通字〔2014〕10号）（以下简称《2014年意见》），《2022意见》在内容上作出了较大篇幅的调整，本文结合自身办案经验，浅析新规对网赌案件的影响，具体如下：

一、明确网赌案件属于信息网络犯罪案件

新旧两个版本的意见都规定了信息网络犯罪案件的范围，《2022意见》第一条第三项规定主要行为通过信息网络实施的诈骗、赌博、侵犯公民个人信息等犯罪案件属于信息网络犯罪案件，相对《2014意见》而言，信息网络犯罪案件范围保留了网赌等三类案件，将以信息网络为手段所实施的其他一般案件排除在外，这意味着网赌案件将成为后续重点打击的信息网络犯罪案件类型。

二、虽然“网络接入地”管辖原则，但网赌案件基本还是维持“沾边就管”的现状

关于信息网络犯罪案件的管辖权问题，相对《2014意见》而言，《2022意见》所规定的信息网络犯罪案件的犯罪地不包括“网络接入地”，但增加了“其他涉案人员使用的信息网络系统所在地”，这就意味着网络赌博案件参赌人员在某地上网参赌，该地司法机关就取得了管辖权，由此可见，网赌案件基本上还是维持“沾边就管”的现状。但由于司法实务的复杂性，笔者认为特定情况还是可能存在管辖争议，比如某赌博网站代理被抓，同案其他代理所发展的参赌人员所使用的是a地的网络，公安机关立案侦查，但该代理（代理也非a地人员）所发展的赌客与a地无关，那a地司法机关对该代理的个案是否具有管辖权？

三、从辩护角度而言，律师可结合当事人的具体情况提出并案或分案处理的法律意见

《2014意见》规定了并案规则，《2022意见》对并案规则进行修改，并增加了分案规则。虽然并案或分案处理的决定权掌握在司法机关手里，笔者认为可结合当事人的具体情况提出并案或分案处理的法律意见。结合网赌案件的司法实践来看，可进行如下尝试：

1.如果所代理的当事人是涉嫌开设赌场罪的主犯，可向办案机关提出适用“多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪行为存在关联，并案处理有利于查明全部案件事实的”对与涉案赌博网站有关的所有个案进行并案处理的法律意见，一来可以避免从犯先判主犯量刑空间较小的不利局面，二来也能充分保障主犯嫌疑人的质证权和辩护权。

2.如果所代理的当事人是涉嫌开设赌场罪的从犯，可向办案机关提出分案处理的法律意见，主要理由在于分案处理对于从犯而言不仅可以加快诉讼进程，还更有利于争取较为理想的处理结果。

3.针对一人涉及多案的情况，依据《2022意见》也可提出并案处理的意见。网赌案件经常出现涉案人员代理多个赌博网站的案件，a地公安机关侦破的是该代理在a网站的犯罪事实，该代理在b网站的犯罪事实可能在其接受审判后被b地司法机关追究刑事责任，这样不仅浪费司法资源，也不利于律师辩护工作的开展。因此，律师在办案过程中，如果遇到不同办案机关对同一当事人调查取证的情况，可视情况提出并案处理或者申请公安机关报请共同上级机关指定管辖的意见。

四、意见细化公安机关调取电子数据的规定，律师应注重对远程勘验记录等相关证据的质证

《2022意见》关于证据的审查主要围绕电子数据展开，并规定了技术侦查措施相关的内容。

在网络赌博案件中，电子数据主要体现为网站数据库和储存在嫌疑人手机或电脑的材料。赌博网站的服务器一般都是位于境外，侦查机关通过远程勘验的方式取得服务器后台数据，通过网络在线提取的方式获取犯罪嫌疑人在赌博网站上的公开数据，将数据进行固定后作为检材移送专业的司法鉴定机构进行鉴定。通常来说，赌博网站服务器后台数据对于代理发展下线会员的人数、下线会员参赌的时间、投注盈亏、赌博网站的佣金制度和参赌规则、代理所领取的佣金等都有详细的记录，此类证据作为客观证据，是证明代理获利情况的强有力证据。

除此之外，嫌疑人通过手机、电脑发送赌博网站链接、广告以及发展下线的痕迹（比如微博、朋友圈、微信聊天记录等）、代理登陆（经销商）管理网的浏览记录以及代理登陆（经销商）管理网后的页面截图等都是需要被提取用于证明存在犯罪事实的证据。

因此，笔者认为在《2022意见》证据审查板块主要围绕电子数据展开的背景下，律师办理网赌案件，应重视对电子数据的质证，依据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》和《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等相关规定有的放矢。

五、账户资金推定规则和案外人异议规则将被频繁适用

《2022意见》第21条规定“对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件，确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源，但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料，足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。案外人提出异议的，应当依法审查”。笔者认为，具体到网络赌博案件中，上述法条是对《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第四款“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资......”的重申和补充。

重申的部分是赌资的认定继续适用推定规则，控方只需要证明涉案账户系“用于接收、流转赌资的银行账户”，则可认定该账户内的资金系赌资，除非被告人可以自行举证说明资金的合法来源。

补充的部分是案外人可就涉案账户资金提出异议。从笔者的办案经验来看，被告人的家属、债权人较可能成为提出异议的案外人，但具体如何操作，《2022意见》并未给出明确的规定，笔者认为应结合具体案情具体分析。

另外，笔者认为，由于《2022意见》对资金推定规则的重申，该规则在实务中将被频繁使用。

以上是黄佳博律师结合自身办案经验对《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》在网络赌博案件使用方面的几点思考，抛砖引玉，希望对司法实务中处理相关案件有所帮助。

作者 | 黄佳博

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